Morosidade da Justiça e o Juízo de Arbitragem como forma de Celeridade Processual
RESUMO
BARBOZA, Ricardo. Morosidade da Justiça e o Juízo de
Arbitragem como forma de Celeridade Processual. 2015. 43. f. Trabalho de
Curso (Graduação em Direito) – Universidade de Franca, Franca.
A mediação e a
arbitragem permitem que o Poder Judiciário se empenhe em conflitos mais graves
que envolvam o interesse público ou direito disponível, trata de direito
patrimonial em que ocorre transação. A Lei da Mediação esta sendo sancionada em
junho de 2015 e a Lei da Arbitragem que é de 1996 também ganhou avanços em seu
dispositivo no intuito de melhorar sua eficácia. Sendo elas um método privativo
de solucionar litígios, é sigiloso, menos formal que a justiça comum e mais
célere. Ela pode ser vista como meio de aliviar o Poder Judiciário e trazer um
custo benefício não somente ao Estado,
mas principalmente à população em geral que terão maior acesso à Justiça e
consequentemente respostas mais rápidas na solução de suas lides.
Palavras–chave:
Mediação;
Arbitragem; conflitos; Poder Judiciário; Celeridade; Morosidade
BARBOZA, Ricardo. Morosidade da Justiça e o Juízo de
Arbitragem como forma de Celeridade Processual. 2015 43 f. Trabalho de
Curso (Graduação em Direito) – Universidade de Franca, Franca.
The mediation and the arbitration allow the Judiciary
Power to insist in more serious conflicts than they involve the interest public
or right available, he/she treats of patrimonial right in that it happens
transaction. The mediation Law is being sanctioned on June of 2015 and the
Arbitration Law, that is from 1996, also advanced in its apparatus, aiming to
improve its efficiency. As they are a private mode of solving disputes, they’re
confidential, less formal than the common justice and speedier. It may be seen
like a mode of relieving the judiciary and bring a cost benefit not only for
the Estate, but mainly for the population, that will have a greater access to
the Justice and, hence, faster answers
for its problems.
Keywords: Mediation; Arbitration; conflicts; Judiciary; Speedy;
Slowdown.
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A MOROSIDADE
DA JUSTIÇA
1.1 A MOROSIDADE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
1.2 POSSÍVEIS CAUSAS DA MOROSIDADE DO JUDICIÁRIO
1.3 DA NECESSÁRIA DESCENTRALIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO
2.1 DA MEDIAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
3.2 ORIGEM HISTÓRICA DA ARBITRAGEM
5.3 PROCESSO DE ESCOLHA DOS ARBITROS
5.5 DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
6.1 DA TRANSIGÊNCIA NO CURSO DA ARBITRAGEM
INTRODUÇÃO
O Poder Judiciário tem enfrentado um grande
desafio ao longo de décadas, pois o volume de processos tem-se multiplicado, leis
têm sido desrespeitadas constantemente, conflitos de interesses tem se tornado
cada vez mais comum.
A sociedade como um todo tem evoluído
rapidamente com todo esse aparato tecnológico, crescimento demográfico,
necessidade de leis mais efetivas que venham tutelar os direitos das mais
variadas áreas da sociedade.
Infelizmente as estruturas e funções estatais
não têm evoluído na mesma velocidade das mudanças que ocorrem na sociedade como
um todo. A crítica que se faz bradar contra o Poder Judiciário é a morosidade
para exercer o direito, sendo muitos, os fatores que contribuem para a lentidão
no curso dos processos que passam anos arquivados aguardando serem reabertos e
julgados.
Porém, a arbitragem bem como a Lei da
Mediação, são meios alternativos de resolver conflitos de forma mais célere,
onde se nomeia árbitros ou mediadores que dirimirão controvérsias, pela
confiança em que as partes depositaram neles de antemão.
Apesar de a arbitragem ser antiga no mundo,
fez parte integrante no Brasil desde o século XIX, porém sua evolução não se
deu através dos tempos ficando como que oculta e superada. Já a Lei da Mediação,
Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, representa uma nova etapa da
Reforma do Poder Judiciário e proporcionará maior ingresso à Justiça, melhor
capacidade de resolução de conflitos e, consequentemente, maior redução no
número de processos nos Tribunais.
Com a chegada da Lei nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996 deu um novo impulso no instituto da arbitragem, que será
abordado neste trabalho. E ainda com as recentes mudanças através da Lei
13.129/2015, melhorando ainda mais o dispositivo em tela. Ela poderá ser
utilizada nos contratos em geral, em questões que envolvam direito patrimonial
disponível, direito esse em que as partes podem transacionar.
Sendo suas vantagens a celeridade, sigilo,
grande autonomia das partes, sendo menos formal que as demandas judiciais,
torna-se flexível para acordos mais efetivos entre as partes do que a justiça
comum. A sentença é proferida com eficácia no juízo de arbitragem tanto que se
for condenatória ela tem força executiva.
Sua principal diferença reside no fato que
entre a sentença arbitral e a sentença judicial, o prazo é de seis meses para a
solução dos conflitos na primeira, na segunda pode levar anos, mesmo em causas
menos complexas.
Para o desenvolvimento da pesquisa será
utilizado o método dedutivo-bibliográfico, realizando-se uma profunda revisão
da bibliografia com sistematização e discriminação dos livros e demais
materiais utilizados.
Dentre eles, será definida a bibliografia de
livros nacionais, artigos de sites jurídicos da Internet e estudo das decisões
dos Tribunais brasileiros.
Os processos metodológicos que serão
empregados na elaboração da pesquisa são: dogmático jurídico, histórico e
analítico sintético.
1 CONSIDERAÇÕES
SOBRE A MOROSIDADE DA JUSTIÇA
Antes de entrar no mérito do assunto é
necessário frisar que não é uma só, a causa da morosidade da prestação
jurisdicional, porém são várias as causas, e o objetivo do presente trabalho
não é esgotá-las, mas dar uma ênfase geral de maneira superficial, haja vista
que o intuito é trazer uma forma de solucionar os conflitos através de meios
alternativos como a Arbitragem e a Mediação.
1.1 A MOROSIDADE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O
processo é um liame jurídico que se compõe de pelo menos três personalidades,
sendo o autor, o réu e o Estado-juiz que detêm o poder de dizer o direito ao
caso concreto. Isto posto, ele passa por várias etapas e fazes processuais para
se chegar a uma sentença, não sendo esta o fim do processo, pois a partir daí
começam os recursos.
A
Constituição Federal, em seu artigo quinto, inciso LXVIII assim expressa: “a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Esse direito
fundamental é assegurado a todas as pessoas e seu escopo fundamental é uma
prestação jurisdicional efetiva, igualitária, segura e célere.
O fato é que a
morosidade processual não é exclusivamente do Poder Judiciário, mas outras
personalidades fazem parte como um todo, como relata o autor Cildo Giolo Junior
que assim se expressa:
Assim,
a morosidade não cabe simplesmente por causa da máquina do Poder Judiciário,
pertencendo também a outros profissionais do direito que atuam no processo,
como advogados, promotores de justiça, peritos, etc. visto que estes
profissionais podem evitar que o processo emperre[1].
Um
exemplo clássico é o caso do advogado que, com sua influência e conhecendo a
lei processual pode muitas vezes agilizar certos procedimentos junto ao
cartório distribuidor ou cartório da vara em que se encontra o processo.
1.2 POSSÍVEIS CAUSAS DA MOROSIDADE DO JUDICIÁRIO
Com o aumento do contingente populacional é
mister o aumento de conflitos e demandas judiciais. Em 2014 foram registrados
no CNJ( Conselho Nacional de Justiça) 70,8 milhões processos pendentes e 28,9
milhões de casos novos registrados. Com uma média de crescimento da ordem de
3,4% nos últimos 5 anos. A estimativa para 2015 é em torno de 103,1 milhões de
processos judiciais em todo país. A noticia é do site de consultoria jurídica:
O número do CNJ é o
resultado da soma de 70,8 milhões de processos pendentes e 28,9 milhões de
casos novos registrados no ano passado. Mantida a média de crescimento anual de
3,4%, registrada nos últimos cinco anos, vão tramitar em 2015, 103,1 milhões de
processos judiciais no país. Na média, significa um processo para cada dois
brasileiros. Como em cada processo, atuam pelo menos duas partes, pode-se dizer
que há processos para toda a população brasileira participar. Neste caso, os
números mentem. O grande litigante do país é o poder público. O levantamento do
CNJ mostra que 15% dentre 23,7 milhões de ações que ingressaram na Justiça se referem
à matéria tributária, previdenciária ou de Direito Público, todas áreas que
envolvem a administração pública em seus diferentes níveis - federal, estadual
e municipal[2].
É
assustador quando se faz o levantamento do numero de processos no país, o custo
para o funcionamento da máquina do Poder Judiciário movimentou em 2014 cerca de
R$68,4 bilhões, são dados da revista em números do CNJ:
No ano de 2014, as
despesas totais do Poder Judiciário somaram aproximadamente R$ 68,4 bilhões, o
que representou um crescimento de 4,3% em relação ao ano de 2013, e de 33,7% no
último sexênio2 . Essa despesa equivale a 1,2% do Produto Interno Bruto (PIB)
nacional, a 2,3% dos gastos totais da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos municípios a um custo pelo serviço de justiça de R$ 337 por habitante. A
Justiça Estadual é responsável por 55% da despesa total do Poder Judiciário (R$
37,6 bilhões), em seguida está a Justiça do Trabalho, com 20,8% (R$ 14,2
bilhões)[3].
Nota-se que o numero de processos bem como o
de gastos com a máquina do Poder Judiciário vem aumentando consideravelmente a
cada ano, e o prazo médio para uma sentença de 1º grau varia entre 1 a 5 anos a
nível de Brasil, no Estado de São Paulo a média é de 1 a 3 anos:
A principal porta de entrada do Judiciário continua bem
engarrafada. Na média dos Tribunais de Justiça estaduais, o tempo esperado para
a divulgação de uma sentença de primeira instância ainda equivale a cinco anos,
segundo dados divulgados no relatório Justiça em Números 2009 do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ)[4].
O excesso de serviços por sua vez ocasiona
carência de juízes, servidores e assistentes, bem como a precariedade da
própria estrutura física e tecnológica das repartições do Poder Judiciário,
essenciais à prestação do serviço público de qualidade.
Assim sendo, leciona Cildo Giolo Junior que:
É sabido o sobejo
de processos que estão a cargo de juízes. Não cabe agora discutir a razão desse
excesso, todavia cabe ao Estado, na abundância processual, remanejar servidores
em geral para cobrir a falta do serviço público. Em se tratando dos magistrados
brasileiros, este é ainda muito maior que em outras nações[5].
A legislação brasileira deixa muitos pontos
vagos, várias interpretações que trazem confusão e por sua vez uma insatisfação
na sentença de primeiro grau, gerando recursos demorados que emperram ainda
mais o fim do processo, nesse sentido Rômulo José Ferreira Nunes afirma:
A complexidade e o
excesso de formalismo da legislação, contendo ritos de difícil aplicação, a
exaustiva possibilidade de recursos atos protelatórios perfeitamente evitáveis,
contribuem para a eternização dos processos e extrapolação dos prazos previstos
em lei. Não há como se admitir que o descumprimento dos prazos, não enseje
indenização na hipótese de resultar prejuízo[6].
Muito embora a
formalidade seja necessária, o principal causador da morosidade na justiça são
os vários recursos disponíveis, que na maioria das vezes são de caráter
protelatório, no entanto com a chegada do novo Código de Processo Civil, Lei
13.105 de 16 de Março de 2015, reduzir-se-á consideravelmente o numero de
recursos. Dentre os quais são: embargos infringentes e agravo retido, o
processo cautelar, a ação monitoria.
A máquina do Poder Judiciário é fator importante,
em pleno século XXI, a sociedade clama por meios mais efetivos de solucionar as
lides, muito embora o que se vê é um sistema ultrapassado, que não mais suporta
as necessidades de uma sociedade democrática de direito.
Há necessidade de uma nova estruturação
institucional, o que vem acontecendo aos poucos, como a promulgação do novo Código
de Processo Civil. No entanto ainda está longe de se efetivar uma notável
melhora na celeridade processual. Mas nos casos da obrigatoriedade de motivação
de todos os pontos alegados pelas partes, em retenção poderá representar uma
perda substancial, não devido aos magistrados, mas justamente à falta de
concursos para provimentos de mais cargos.
A morosidade do Poder Judiciário se deve
também à condição material do mesmo, aparelhamento sucateado e um número cada
vez maior de demandas judiciais, juízes e serventuários trabalhando em muitos
lugares em condições incompatíveis com a responsabilidade social da Magistratura.
A deficiência material vai muito além das
instalações físicas precárias e até as obsoletas organizações dos feitos. De
acordo com as palavras de Calmon de Passos, os equipamentos básicos estão em
falta em muitas comarcas, tais como, computadores, impressoras, dentre outros, e
ainda complementa:
O aparelhamento do
Judiciário é obsoleto, mesmo nos grandes centros e nos estados mais prósperos.
Ainda se toma depoimentos mediante ditado do que é declarado pelas testemunhas
e se desconhece a taquigrafia e a gravação. Em muitas localidades do país,
principalmente em sua parte subdesenvolvida, ainda se faz manuscritamente os
assentamentos das audiências[7].
O maior prejudicado é o cidadão comum em sua
maioria, o que faz dos demais de classe mais elevada ter um sentimento de
vitória, pela morosidade processual ao qual na maioria das vezes são eles o polo
passivo das demandas. Com isso os menos favorecidos tolhem de buscar a justiça.
1.3 DA NECESSÁRIA DESCENTRALIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO
Pela enorme demanda de processos crescentes a
cada dia se faz necessárias mudanças estratégicas, por isso o Congresso Nacional,
vem trabalhando no sentido de descentralizar o Judiciário através de reformas, dentre
elas o projeto de Lei (PLS 517/2011).
Trata-se da Lei da Mediação representando um
Marco Legal na segunda etapa da Reforma do Judiciário, com essa lei haverá
maior celeridade na resolução de conflitos e consequentemente maior acesso à
justiça, com isso afirmou Flávio Caetano do Ministério da Justiça:
Esse é um dia histórico. A aprovação da nova Lei da Mediação, ao lado do
novo Código de Processo Civil (CPC) e da alteração da Lei de Arbitragem, muda a
cultura de litígio do país, afirmou Caetano ao JOTA, logo após a aprovação
nesta terça-feira (02/06) pelo plenário Senado. O texto vai à sanção
presidencial. Publicado em março e com previsão de entrar em vigor no início de
2016, o novo CPC aposta as fichas nas soluções consensuais, e disciplina a
figura do mediador e conciliador[8].
Tudo isso trouxe um impacto no Judiciário,
pois o Conselho Nacional de Justiça sendo criado na primeira etapa da reforma,
agora na segunda etapa, sanciona-se a lei da Mediação, juntamente com a reforma
da Lei da Arbitragem trazendo a ela maior autonomia e para fechar com chave de
ouro a sanção do novo Código de Processo Civil.
O Conselheiro Emmanoel Campelo, Presidente do
Movimento Permanente pela Conciliação do CNJ determina que:
Com as novas
legislações a tendência da taxa de congestionamento do Judiciário deve ao menos
se estabilizar, assim determina ele: Se o passivo parar de crescer já será um
êxito memorável; Os magistrados ficarão mais focados em resolver casos
complexos e impossíveis de serem resolvidos por acordo[9].
2 LEI DA MEDIAÇÃO
Busca-se
sempre melhorar, atualizar, descongestionar o Poder Judiciário Brasileiro, com
isso a Lei da Mediação traz consigo dispositivos de solução de lides antes
mesmo das partes levarem os casos ao Judiciário, É a chamada Mediação
extrajudicial ao qual se dá assim:
Basicamente, pode-se dizer que a mediação
é uma forma de lidar com um conflito (como, por exemplo, em caso de separação,
divórcio, brigas entre vizinhos, etc.) através da qual um terceiro (o mediador
ou a mediadora) ajuda as pessoas a se comunicarem melhor, a negociarem e, se
possível, a chegarem a um acordo[10].
Qualquer pessoa poderá ser nomeada a ser mediador
desses conflitos, no caso de mediação extrajudicial, já na mediação judicial o
mediador necessitará de ter curso superior completo de preferência na área
jurídica. Contudo em seu artigo 1º e parágrafo único, a Lei traz seu conceito:
Art.1º Esta Lei
dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre
particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração
pública. Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida
por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas
partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais
para a controvérsia.
A mediação será orientada pelo princípio da
imparcialidade do mediador, pois sem essa imparcialidade de nada adiantaria
recorrer a um método extrajudicial de solucionar a lide, encontrando-se também
o princípio da isonomia, ou seja, traz igualdade no tratamento das partes, sendo
essencial o tratamento igualitário e outros princípios importantes da Magna Carta,
é o que dispõe o artigo 2º da Lei:
Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I – imparcialidade do mediador;
II – isonomia entre as partes;
III – oralidade;
IV – informalidade;
V – autonomia da vontade das partes;
VI – busca do consenso;
VII – confidencialidade;
VIII – boa-fé.
Parágrafo único. Ninguém será obrigado a submeter-se a procedimento
de mediação.
É mister, que para a solução das
controvérsias as partes não serão obrigadas a se submeter ao procedimento da
mediação como reza o parágrafo único do artigo 2º da Lei, porém ela veio como
uma forma de proporcionar celeridade e autonomia, e é claro a um custo bem reduzido se comparar com as vias normais do
Judiciário.
A matéria de que trata a Lei da Mediação é
aquela que admita composição da lide, ou seja, situações em que haja
possibilidade de acordo entre as partes. E os acordos que envolva direitos
indisponíveis e transigíveis, deverão ser homologados em Juízo.
Sendo o mediador escolhido pelas partes em
regra, ou se indicado, deverá ser aceito por elas, sua responsabilidade é de
conduzir a comunicação entre as partes buscando o consenso e facilitando a
solução das controvérsias, devendo o mediador ser imparcial como já dito acima,
incorrendo nas mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.
2.1 DA MEDIAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Na mediação judicial a Lei traz em seu bojo a
necessidade de que seja pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso
de ensino superior e capacitação em escola ou entidade de formação de
mediadores, é o que retrata o artigo 10 da Lei ao qual estatui:
Art. 10. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz,
graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em
escola ou entidade de formação de mediadores, reconhecida pelo Conselho
Nacional de Justiça ou pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do
Ministério da Justiça.
§ 1º Os tribunais manterão cadastros atualizados dos mediadores
habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.
§ 2º A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida
pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a
mediação.
§ 3º Será compulsoriamente excluído do cadastro o mediador que:
I – violar os princípios previstos nesta Lei;
II – sendo impedido ou suspeito, atuar em procedimento de mediação;
III – for condenado definitivamente em decorrência de ação penal ou
de improbidade administrativa.
§ 4º Nos casos dos incisos I e II do § 3º, o procedimento
disciplinar para a exclusão do cadastro de mediadores será processado e julgado
perante o tribunal sob cuja jurisdição houver ocorrido a infração, assegurado o
direito ao contraditório.
§ 5º O tribunal deverá informar o nome dos mediadores que forem
excluídos de seu cadastro ao Conselho Nacional de Justiça, que encaminhará tal
informação aos demais tribunais, para que procedam à imediata exclusão, sem
necessidade de procedimento disciplinar.
§ 6º O mediador que for excluído compulsoriamente do cadastro de
mediadores de um Tribunal não será mais admitido em nenhum outro.
Com certeza a lei trará bons frutos, pois se
vê a seriedade do instituto, onde os próprios Tribunais terão e manterão um
cadastro atualizado dos mediadores. Estes por sua vez poderá se inscrever no
cadastro de mediadores que haverá no Tribunal, na área que pretenda atuar.
O mediador que violar os princípios da Lei,
ou se achar impedido ou suspeito haverá um procedimento disciplinar com a
possibilidade de exclusão do seu nome no cadastro de mediadores, perante o Tribunal
onde ocorreu a infração, sendo lhe porém assegurado o direito ao contraditório.
A remuneração dos mediadores será custeada
pelas partes, porém os valores serão fixados pelos Tribunais. A parte que
alegar hipossuficiência dependerá da aceitação do mediador. Outro fator
importante é que mesmo havendo processo arbitral ou até mesmo judicial em
curso, as partes poderão se submeter à mediação, requerendo ao arbitro ou juiz
a suspensão do processo por prazo suficiente para se resolver as controvérsias
de forma consensual, o que garante um grande avanço, economia processual e
maior celeridade.
Assim determina o artigo 15 da Lei da
Mediação:
Art. 15. Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as
partes poderão submeter-se a mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou
árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual
do litígio.
§ 1º É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos
requeridos de comum acordo pelas partes.
§ 2º A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de
urgência pelo juiz ou pelo árbitro.
Portanto, as partes poderão ser assistidas
por advogado, é o que está elencado no artigo 16, se apenas uma estiver sendo
assistida, a outra poderá solicitar a nomeação de defensor ad hoc. Trata-se de um profissional nomeado apenas para o ato,
quando o defensor constituído pelo réu não comparece à audiência ou não pratica
um ato que deveria praticar, assim têm-se o artigo em comento: “Art. 16. As
partes poderão ser assistidas por advogados.
Parágrafo único. Se apenas uma das
partes estiver assistida por profissional da advocacia, as outras poderão
solicitar a nomeação de defensor ad hoc”.
E no artigo 19 da Lei da Mediação vê-se o que
se segue:
Art. 19. No desempenho da sua
função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou
separadamente, ouvir terceiros e solicitar das partes informações que entender
necessárias para o esclarecimento dos fatos e para facilitar o entendimento
entre as partes.
O
mediador como determina o artigo, pode no desempenho da sua função reunir-se
com as partes, ouvir terceiros, solicitar informações que entender necessárias
para que sejam esclarecidos os fatos, com isso facilitando o entendimento entre
as partes, o procedimento da mediação encerra-se com o termo final.
O
termo final é uma espécie de sentença que conterá a qualificação das partes,
seus procuradores e prepostos, é o que diz o artigo 20 e seus parágrafos, assim
determinando:
Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado lavrando-se seu termo
final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços
para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou
por manifestação de qualquer das partes.
§ 1º O termo final de mediação conterá:
I – a qualificação das partes e dos seus procuradores e prepostos,
quando houver;
II – o resumo do conflito;
III – a descrição do acordo, com os direitos e obrigações de cada
parte, ou a declaração ou manifestação de não ser mais possível a obtenção de
solução consensual;
IV – local, data, a assinatura do mediador e, caso tenha sido
celebrado acordo, as assinaturas das partes e dos seus procuradores, quando
houver.
§ 2º O termo final de mediação, na hipótese de celebração de
acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado
judicialmente, título executivo judicial.
Necessita
do resumo da lide, bem como a descrição minuciosa do acordo celebrado, com seus
deveres e obrigações, sendo que o termo final constitui titulo executivo
extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial, o
que da ensejo para a execução de título executivo judicial, nos termos do
artigo 475N,inciso IV do Código Processo Civil.
Todo procedimento da mediação é de caráter
confidencial, inteligência do artigo 28 da Lei da Mediação:
Art. 28. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de
mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada
sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem
de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária
para o cumprimento do acordo obtido pela mediação.
§ 1º O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes,
seus prepostos, advogados, assessores técnicos e outras pessoas de sua
confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de
mediação, alcançando:
I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada
por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do
procedimento de mediação;
III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada
pelo mediador;
IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de
mediação.
§ 2º A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo
não será admitida em processo arbitral ou judicial.
§ 3º Não estará abrigada pela regra de confidencialidade a
informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.
Portanto tal confidência, principalmente em
relação a terceiros traz uma garantia de tranquilidade para as partes, a única
exceção que a lei traz é em relação à ocorrência de crime de ação pública.
A lei abrange ainda a composição de lides em
que for parte Pessoa Jurídica de Direito Público, é o que determina o artigo 30
da mesma que diz:
Art. 30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, com
competência para:
I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração
pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de
conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e
pessoa jurídica de direito público;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento
de conduta.
§ 1º O modo de composição e o funcionamento das câmaras de que
trata o caput serão estabelecidos em regulamento de cada ente federado.
§ 2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é
facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do
respectivo ente federado.
§ 3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a
termo, e exceto no caso do inciso I, constituirá título executivo
extrajudicial.
§ 4º Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput
deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou
concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo ou que possam
acarretar onerosidade excessiva para a Administração Pública.
§ 5º Não se aplica o disposto nos incisos II e III do caput às
controvérsias jurídicas em matéria tributária.
O que trará uma maior celeridade para dirimir
conflitos entre os órgãos da própria Administração Pública, entre ela e
particulares, pois havendo consenso entre as partes reduzirá a termo o acordo ao
qual irá constituir em título executivo extrajudicial
Por sua vez a lei traz vários dispositivos
que ajudarão a desafogar, não só conflitos entre particulares, mas também da
própria Administração Pública e seus subalternos.
No artigo 41 da Lei da Mediação assim define:
Art. 41. Aplica-se esta Lei, no
que couber, a outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como
mediações comunitárias, escolares, penais, trabalhistas, bem como àquelas
levadas a efeito nas serventias extrajudiciais.
Com
isso amplia-se o leque não figurando somente em solucionar conflitos cíveis,
mas também comunitários, escolares, penais, e trabalhistas. Com certeza essa lei
trará inumeráveis benefícios não somente ao Estado, mas principalmente a toda a
população em geral, sem deixar de mencionar as empresas que de forma rápida e
menos onerosa se beneficiarão com o aludido diploma legal.
3 ARBITRAGEM
A Arbitragem é um instituto que foi criado
para dirimir controvérsias, lides entre as partes, segundo a lei nº 9.307/96,
que rege todo o procedimento da arbitragem, já no seu artigo 1º dispõe sobre a
função e os limites da mesma: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Sendo assim busca-se melhor eficiência e celeridade no dispositivo em comento.
3.1 CONCEITO
No Brasil, Vários são os autores que
conceituam a arbitragem. As instituições arbitrais recebem nomes variados tais
como (Câmaras de Arbitragem, Institutos de Arbitragem, Centros de Mediação e
Arbitragem, Academias de Arbitragem, Conselhos Arbitrais)
O autor Walter Brasil Mujalli assim conceitua
em seu livro a nova lei da arbitragem:
A Arbitragem é uma
convenção privada, celebrada entre duas ou mais pessoas, para solução de
controvérsias, através da intervenção de uma ou mais pessoas (árbitros), que
recebem os seus poderes dos seus convenientes, para com base nesta convenção,
decidirem os seus conflitos, sem a intervenção do Estado, sendo que a decisão
destinada às partes tem a eficácia da sentença judicial[11].
Neste conceito o autor enfatiza que a Arbitragem
é uma convenção privada, ou seja, não é o Estado Juiz quem irá resolver a lide
e sim o particular ou os particulares nomeados pelas partes para a solução dos
conflitos de interesses. Paulo furtado em sua obra Lei da Arbitragem comentada
assim conceitua:
Surgido o conflito
de interesses entre os particulares, pode dar-se a autocomposição, ou podem
eles encarregar da resolução do litígio pessoa ou pessoas diversas, distintas
dos interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do
conflito.se esses particulares convergem as vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer
solução ao litígio, suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal,
comprometendo-se os figurantes, previamente, a acatar sua decisão, temos a
arbitragem[12].
Identificam-se alguns elementos fundamentais
para uma melhor definição do instituto, ou seja, sempre haverá uma lide ou
conflito, um árbitro escolhido pelas partes contratantes, este que irá
solucionar a questão, e as próprias partes que assim convencionaram em contrato
de comum acordo.
Carlos Alberto Carmona também traz um
conceito a respeito da Arbitragem:
Um meio
alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais
pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base
nela, sem intervenção estatal, sendo que a decisão destinada a assumir a mesma
eficácia da sentença judicial é colocada a disposição de quem quer que seja
para a solução dos conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais
os litigantes possam dispor[13].
Contudo faz-se um conceito próprio que a
Arbitragem é o liame jurídico privado entre as partes e um terceiro nomeado
pelos mesmos para dirimir conflitos de interesses, com poderes outorgados em
contrato e eficácia de sentença judicial.
Esse terceiro não é parte como no embargo de
terceiros do Código Processo Civil, mas sim aquele que é nomeado para fazer um
juízo de valoração e sentenciar de acordo com os ditames da equidade e da
boa-fé.
3.2 ORIGEM HISTÓRICA DA ARBITRAGEM
A Arbitragem do contrário do que muitos pensam
não é novidade dos tempos modernos, sempre a humanidade buscou resolver suas
controvérsias da melhor forma possível e de maneira rápida.
Os documentos pertinentes ao tema deitam
pouca luz nos períodos mais antigos, usavam-se muito os usos e costumes, no
entanto no Direito Romano consagrou-se a arbitragem como instituto jurídico
através do procedimento processual que se dava em duas etapas, sendo que a
primeira era o “in iure”, (em Juizo)
e a segunda fase era a “apud iudicem”
(para
referir-se onde se originou o documento citado) mais detalhes
sobre isso nos traz o ilustre autor Walter Mujalli em sua obra que descreve
assim:
A Arbitragem no
direito Romano . A bem de se ver, o instituto da arbitragem a que nos
reportamos, teve seu início, assim consagrado, como instituto jurídico, através
do processo romano, que na sua forma mais antiga desenvolvia-se em dua etapas:
A primeira fase “in iure” consistia em processo, sob supervisão do magistrado,
quando vinha imposta a controvérsia, e encerrando-se, posteriormente com a
litiscontestatio. A segunda fase, propriamente dita, “apud iudicem”, era aquela
onde o juiz que era livremente escolhido pelas partes, conhecia e decidia a
controvérsia. O juiz podia ser um “Iudex” ou um “Arbitr”, conforme os poderes a
ele conferidos pelo magistrado, sendo que, esse ultimo, tinha maior poder de
declarar a existência de um direito e julgar a controvérsia. O poder do “Iudex”
ou “Arbiter” derivara do “Iussus Iudicandi”, ou seja, ato do Pretor e não das
partes[14].
Sendo hoje a arbitragem um plano secundário
na solução das lides, porém o crescente comércio internacional e a evolução
tecnológica têm feito com que a arbitragem seja novamente uma ferramenta
efetiva e usual, sendo ela comparada ao direito estatal torna-se um meio rápido
e barato na solução dos litígios.
Na idade média a grande responsável pela
difusão da arbitragem foi a Igreja, no clero e no plano internacional, segundo
Walter Brasil Mujalli descreve:
Na idade média
segundo aponta Gianni Schizzeroroto, (Dell Arbitrato Milão: Giuffré Editore,
1982, p. 8-9), o desenvolvimento da arbitragem, durante a idade média, ocorreu
por cinco fatores fundamentais: a ausência de leis ou a sua excessiva rigidez e
incivilidade; falta de garantias jurisdicionais; uma variedade de ordenamentos;
a fraqueza do Estado, e finalmente, os conflitos entre o Estado da época e a
Igreja[15].
3.3 DIREITO ESTRANGEIRO
No direito alienígena na opinião de muitos
estudiosos da área, teve seu crescimento e evolução na Itália, França, Bélgica.
Segundo a opinião
dos mais doutos, parece-nos importante ressaltar, que a arbitragem, teve
significativa evolução nos países da Itália, frança e Bélgica, que nos trazem
os seguintes elementos do direito comparado. Direito Italiano. A Itália, como
outros países, adaptou o instituto aos ditames do termo da Lei de nº 28, de 9
de fevereiro de 1983, ou seja, a Convenção de Genebra de 1961 e a Convenção de
Estrasburgo de 1966, como recordou Giovanni Verde, ao abrir o seminário sobre a
matéria, realizado em Nápoles em 14 de abril de 1984[16].
Na Itália a Lei de nº 28 de 09 de fevereiro
de 1983, teve seu objetivo principal o estudo da arbitragem, e em seu Código de
Processo Civil, a arbitragem ganhou espaço no que trata de procedimentos
especiais do referido código.
Na França a Lei Napoleônica vigorou até 1806
e disciplinou a arbitragem, sendo revogada pelo decreto de nº 354 de 14 de maio
de 1980 onde passou a chamar Instituto da Arbitragem.
Até 1806 vigorou
na França, a Lei Napoleônica, que disciplinava a arbitragem, e finalmente, por
volta de 1980, pelo Decreto de nº 354, de 14 de maio do referido ano, foi
revogada a velha lei, passando daí em diante, o instituto da Arbitragem a ser
regulado, a partir de 1981, pelo Nouveau Code de Procédure Civile[17].
Na Bélgica o Code Judiciaire Belge, editou a
lei sobre o tema da arbitragem, dando uma ênfase maior para o instituto através
da Lei de 4 de julho de 1972.
A Bélgica foi o
país que editou sua lei acerca do tema, agregando ao Code Judiciaire Belge, uma
parte toda (sexta) dedicada à arbitragem conforme a Lei de 4 de julho de 1972.
Esta lei foi editada 6 anos após ter sido realizada a Convenção de Estrasburgo,
que resultou na Convenção Européia sobre a Lei Uniforme de Arbitragem[18].
Nessa perspectiva, nota-se que a arbitragem
esteve presente na antiguidade, e sobreviveu a épocas de grandes transformações,
por se tratar de um dispositivo importante na solução de conflitos, juntamente
com a mediação constituí meios alternativos e eficazes na solução da lide.
4 A ARBITRAGEM NO
BRASIL
No Brasil, não foi diferente, pois traz em
sua história por volta de 1644 matérias sobre a arbitragem, mas foi em julho de
1867 que ela foi tratada minuciosamente, onde também revogou sua
obrigatoriedade. Assim escreveu Paulo Furtado:
No Brasil, já se
ocupava da matéria o assento de 10 de novembro de 1644 e o decreto n. 353 de
julho de 1845. Mas foi o regulamento n.737, de 1850, que, à base do art. 160 da
Constituição do Império, se propôs a lhe dar forma e desenvolvimento. O Decreto
n. 3.900, de 26 de julho de 1867, tratou minudentemente do assunto, abolindo a
obrigatoriedade do juízo arbitral. As primeiras Leis Federais e os Códigos Estatais
de processo o regularam, sendo, dentre estes últimos, apontados como os mais
completos os de São Paulo, Bahia, Minas Gerais, Distrito Federal e Rio Grande
do Sul[19].
Houve um processo de clausura entre 1930 a
1990, por força de um governo que não liberava o mercado comercial em suas
importações e exportações, e as relações de comércio com o exterior na maioria
das vezes era só de ida, por razões de política econômica.
A Constituição Federal de 1988 consagra de
maneira expressa a Arbitragem, nos parágrafos 1º e 2º do artigo 114, que assim
se expressa:
§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à
arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo
de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito,
respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45,
de 2004)[20].
Aqui se faz menção em relação aos direitos do
trabalhador, em acordos coletivos ou convenção coletiva de trabalho, porém de
forma expressa na Constituição.
Surge, portanto em 1996 a Lei 9.307, de 23 de
setembro de 1996, tornando-a totalmente liberta do poder estatal e revestindo-a
de poder privado, assim bem escreveu Paulo de Tarso Santos:
Ora, a lei 9.307
estabeleceu a arbitragem, no Brasil, como instituição autônoma. Realmente, pelo
art. 18 dessa lei, “O arbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo poder judiciário”. E
o art. 31 da mesma lei determina que a sentença arbitral produz, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos
do poder judiciário e sendo condenatória, constitui título executivo[21].
E por essa razão e outras que serão tratadas
adiante se acredita em uma celeridade na solução de diversos litígios, de forma
rápida e econômica para as partes.
4.1 A LEI 9.307/96
A nova Lei da Arbitragem como é chamada passou
por mudanças sistemáticas em seu bojo. A alteração foi feita pela Lei nº 13.129
de 26 de Maio de 2015, ou seja, enquanto se escrevia essa monografia a lei
estava passando por mudanças importantes, preenchendo o vazio que havia no
Código de Processo Civil de 1973, sendo bastante inovadora, rompendo com a
visão comum de que somente o Poder Judiciário poderia dizer o direito.
A nova lei é direcionada pelo princípio da
autonomia da vontade, ela traz uma diferenciação entre cláusula compromissória
e compromisso arbitral, onde se estabelece um verdadeiro código de ética para o
julgador, não podendo esquecer que a função de conciliar as partes, não poderia
de forma alguma ser deixado de lado, portanto dá maior estímulo à tentativa de
transação das partes.
A nova lei traz também de forma expressa a
possibilidade de substituição do arbitro, em caso de falecimento, impedimento e
suspeição, há ainda uma desnecessidade de homologar judicialmente a sentença
arbitral, dando à mesma, valor de título executivo.
Portanto ela contribui para agilização dos
feitos, pois a grande preocupação do legislador é a efetividade do processo, a
celeridade processual. As próprias partes podem escolher o arbitro que ocupará
uma posição de imparcialidade, e diante de tais vantagens as partes poderão
abrir mão da justiça comum, para aderirem à arbitragem.
Ao se falar que a arbitragem contribui para a
celeridade da solução dos litígios, não se espera que ela vá realizar
verdadeiros “milagres”, ou seja, resolver tudo, até porque a arbitragem deverá
ser utilizada em conflitos determinados, de outro lado não se pode dizer que o
juízo arbitral não contribui em nada para a celeridade da justiça, nesse ínterim
leciona Carlos Alberto Carmona:
Não se pode negar,
em principio, que a arbitragem tem condições de superar o processo estatal em
termos de rapidez. Sabendo-se que as partes podem escolher o procedimento a
seguir, fica claro que muitos atos poderão ser simplificados a cada caso para
evitar demora inútil. Acrescente-se a isso que as audiências arbitrais apresentam-se
geralmente de modo menos solene que aquelas que se processam perante juízes
estatais. Isto permite que as partes envolvidas, sem maiores temores, dirijam-se
aos árbitros sem intermediários, participando ativamente do processo e
fazendo-se ouvir diretamente pelos julgadores. Os procedimentos previstos, nos
regulamentos dos órgãos institucionais arbitrais favorecem sobremaneira o
principio da oralidade[22].
De forma menos solene, procedimentos mais
simplificados e participação mais ativa no processo fazem com que este seja bem
mais rápido, objetivando a garantia da celeridade e da economia processual.
5 CONVENÇÃO DE
ARBITRAGEM
No art. 3º da lei 9.307/96 assim dispõe: “Art. 3º As partes interessadas podem
submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante Convenção de Arbitragem,
assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. Sabe-se
que as pessoas capazes de contratar, as partes interessadas poderão se submeter
ao juízo arbitral as suas controvérsias. Esse juízo foi nomeado por elas,
portanto, firmado um compromisso entre as mesmas, onde por sua vez estipulará a
maneira, a forma que será utilizada para a solução da lide.
5.1 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Devendo ser estipulada por escrito, inserida
no próprio contrato ou em apartado, a cláusula compromissória tem caráter
autônomo, não estando ligada ao contrato firmado pelas partes, portanto,
havendo uma nulidade contratual, não implica em nulidade da cláusula
compromissória. No artigo 8º temos a seguinte redação: "Art. 8º A
cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserida,
de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da
cláusula compromissória”. Estando a cláusula compromissória elencada
no art. 4º Caput, assim diz: “A cláusula compromissória é a convenção
através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem
os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
“Pacta sunt servanda” esse princípio faz
lei entre as partes, se estando presente o litígio, as partes ficam obrigadas a
submeter o conflito à arbitragem, se uma das partes se recusar a cumprir aquilo
que foi avençado na cláusula compromissória, a outra poderá socorrer-se ao Judiciário,
que designará o árbitro encarregado de julgar a controvérsia.
Assim a Lei
9.307/96 se expressa no artigo 7º dizendo:
Existindo cláusula compromissória e havendo
resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada
requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.§
1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido
com o documento que contiver a cláusula compromissória. §
2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a
conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as
partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.§
3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz,
após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez
dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao
disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.§ 4º Se a
cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao
juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para
a solução do litígio.§ 5º A ausência do autor, sem justo
motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral,
importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.§
6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir
a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.§
7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Observa-se
que o Poder Judiciário não irá julgar a lide, somente suprirá a falta de
nomeação de árbitros da parte que se recusou a submeter à questão à arbitragem,
assim é o que está determinado no art. 7º da lei da arbitragem e seus
parágrafos acima definido.
5.2 COMPROMISSO ARBITRAL
Entende-se por compromisso arbitral aquele
que indica por sua vez a convenção firmada pelas partes, onde se confia a árbitros
a solução de litígios existentes entre elas, sobre isso Guilherme Gonçalves
Strenger publicou:
O compromisso do
ponto de vista procedimental, representa o aspecto principal de consumação e
concretização dessa escolha jurisdicional. O compromisso identifica-se com o
litígio instaurado, isto é, corresponde a fase das partes em pendência e deve
estar traduzido na conformidade dos requisitos legais vigentes[23].
Nesse mesmo sentido sobre o compromisso
arbitral, Antonio Carlos Marcato define que: “O compromisso arbitral é, então o
instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a
terceiro (denominado árbitro) a solução de pendências entre eles existente”[24]. Portanto, o compromisso
arbitral é o pacto entre as partes de se valerem de um terceiro para resolverem
seus litígios.
5.3 PROCESSO DE ESCOLHA DOS ARBITROS
É fundamental na arbitragem que seus árbitros
sejam escolhidos de forma livre, em regra é no compromisso que se escolhe sua
designação. Mas nada impede que as partes prefiram confiar à designação
individual dos árbitros, a uma ou mais pessoas escolhidas por elas mesmas para
esse fim. O juízo arbitral poderá ser constituído por um só arbitro, ou por
vários, de acordo com o que compactuaram no contrato. Como há uma necessidade
de que os árbitros convencionados sejam ímpares, se as partes convencionarem
quantidade de árbitros pares, fica sobre esses a responsabilidade de convocar
mais um árbitro formando uma quantidade ímpar de árbitros.
Após escolhidos os árbitros, estes decidirão
qual deles irá presidir o Tribunal, se não houver consenso de todos, fica o mais
velho como sendo o presidente dos árbitros, conforme o disposto no artigo 13,
Parágrafo 4º da lei 9.307/96 que assim diz:
§
4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do
regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que
limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à
respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos
competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte,
deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
Parágrafo já com as alterações da Lei
13.129/2015. Os árbitros que foram
escolhidos deverão levantar qualquer fato que impossibilite a sua participação
no Tribunal Arbitral, assim como os casos de suspeição, impedimentos, portanto
estatuí o artigo 14 e seus parágrafos o que assim descreve:
Estão impedidos de funcionar como árbitros
as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido,
algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de
juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e
responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o
dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida
justificada quanto à sua imparcialidade e independência. §
2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação.
Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não
for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do
árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.
Os motivos de suspeição e impedimento estão
descritos nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil, nos casos
elencados nesses artigos, ocorrerá o impedimento ou a suspeição do arbitro para
realizar a arbitragem. São eles assim descritos:
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo
contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como
mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério
Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro
grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele
estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente
seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo
grau V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes,
em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de
direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo
único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já
estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear
no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
E no artigo 135 assim também traz os elementos da suspeição
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de
parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer
das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu
cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro
grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV
- receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das
partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às
despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das
partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo
íntimo.
Devendo cada arbitro a responsabilidade de
revelar antes da aceitação da função qualquer fato que denote dúvida quanto a
sua imparcialidade. No artigo 20 as partes que pretender arguir questões
relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros,
bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá
fazer na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição
da arbitragem, devendo ser providenciada por petição escrita pondo os motivos
da medida tomada pela parte. Caso em que o árbitro será substituído por outro
que foi pactuado no compromisso de arbitragem, se caso não houve pactuação de
outro, aplicar-se-á as regras do órgão arbitral institucional ou entidade
especializada, se ainda por ventura nada dispor a convenção de arbitragem,
procederá à parte interessada conforme prevê o artigo 7, e parágrafos 4º, 5º, 6º
e 7º desta lei:
§ 4º Se a cláusula compromissória nada
dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes,
estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo
motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral,
importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência,
caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso,
nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o
pedido valerá como compromisso arbitral.
Como se nota a ausência do autor sem motivo
justo acarreta a extinção do processo sem julgamento de mérito, porém sendo o
réu, o juiz ouvindo o autor a respeito do compromisso nomeará arbitro único
para o feito. A sentença valerá como compromisso arbitral, que nada mais é que
a convenção que as partes submetem uma lide à arbitragem.
5.4 O PODER DO ÁRBITRO
No artigo 18 da Lei da arbitragem estatui
que: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica
sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder judiciário”. Trata-se de mais um
mecanismo de celeridade no juízo de arbitragem, pois além do árbitro ser
investido de autoridade, ao qual a Lei o faz juiz de fato e de direito, a sentença
por ele proferida não está à mercê dos vários e demorados recursos, como os da
justiça comum. Com isso há um grande avanço e uma maior efetividade na solução
dos conflitos.
No artigo 26 têm-se os requisitos
obrigatórios da sentença arbitral, que é o relatório, onde deva conter os nomes
das partes e o resumo do litígio, os fundamentos da decisão onde as questões de
fato e de direito serão analisadas, e se o julgamento foi feito por equidade, e
também se o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes
forem submetidas, estabelecendo o prazo para o cumprimento da decisão sendo
esse o caso.
E no artigo 32, tem-se a hipótese de anulação
da sentença arbitral, ao qual estatui:
Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nula a convenção de arbitragem ; II
- emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver
os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora
dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo
o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi
proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III,
desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de
que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
Inciso I alterado pela Lei 13.129/2015. A
hipótese de anulação da sentença arbitral se dá quando for nula a convenção de
arbitragem, ou emanou de quem não podia ser árbitro, ou ainda quando não
contiver os requisitos do artigo 26 desta lei, se a sentença for proferida fora
dos limites da convenção de arbitragem, será nula também se não decidir todo o
litígio submetido à arbitragem, ou seja, se ficar alguma questão de fora que
não foi analisada, anulará a sentença ficando este comprovado que foi proferida
por prevaricação, concussão ou corrupção passiva, e por último se a sentença
foi proferida fora do prazo, respeitado o disposto no artigo 12, inciso III,
desta lei que diz:
tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III,
desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do
tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e
apresentação da sentença arbitral.
Tal fato se reflete nas palavras de João
Alberto Parizatto que assim testifica:
Não tendo ocorrido
a extinção do compromisso arbitral, vindo a sentença a ser proferida, ainda que
fora do prazo legal, têm-se que a parte poderá propor ação visando a decretação
de nulidade da sentença (art.33), eis que tal hipótese é causa permissiva de
tal ação (art. 32, VII)[25].
Somente nesses casos específicos poderá arguir
a nulidade da sentença arbitral, o que torna a convenção de arbitragem mais
efetiva, menos morosa na solução de litígios que possam vir a ocorrer durante o
pacto avençado entre as partes no que diz respeito a direito disponível.
Poderá ainda o árbitro ou o tribunal arbitral
dentro do exercício regular de suas atividades, ouvir testemunhas, decretar a
realização de perícias e outras provas que julgar necessário a requerimento de
qualquer das partes ou de ofício, artigo 22 “caput”. Em qualquer caso se a
parte deixar de comparecer para prestar seu depoimento sem motivo, será levado
em consideração essa falta na prolação da sentença e ainda estatuí o artigo 22
e seu parágrafo 3º que: “a revelia da parte não impedirá que seja proferida a
sentença arbitral”.
Muito bem foram as palavras de João Roberto
Parizatto:
No exercício de
sua atividade o árbitro ou o tribunal arbitral, poderá, sendo necessário, tomar
o depoimento das partes, bem como ouvir testemunhas e determinar a realização
de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das
partes ou ex officio, visando-se a instrução da arbitragem. Inexistindo prazo
para que a parte faça o requerimento do depoimento pessoal da parte contrária
ou arrole testemunhas, haverá necessidade de o árbitro ou o tribunal arbitral,
na fase oportuna, outorgar tal oportunidade para que as partes tomem tal
providência, nada impedirão que tal providência seja tomada em oportunidade
anterior, ficando assim patenteado nos autos o interesse da parte na produção
de provas[26].
Portanto o árbitro ou o tribunal arbitral profere
a sentença nos moldes daquilo que lhe foi exposto e convencionado pelas partes,
havendo revelia por uma das partes não necessariamente significa que o árbitro
irá julgar em favor da outra, mas analisará os fatos de maneira geral e as
provas produzidas pelas partes.
No artigo 23 da Lei da Arbitragem diz que em
nada sendo convencionado pelas partes o prazo para a apresentação da sentença
será de seis meses. A Lei 13.129/2015 acrescentou o parágrafo 1º, e 2º que
determina: “§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais. § 2º As
partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir
a sentença final”.
O
que mais uma vez mostra a celeridade do instituto, pois na justiça comum mesmo
no rito sumaríssimo para a resolução de lides de pequeno valor a morosidade tem
sido notória, onde um processo dessa natureza não havendo acordo entre as
partes, demora em torno de dois anos para terminar, havendo casos em que passando
para o rito ordinário permanecendo por vários anos aguardando um parecer.
5.5 DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
A Lei 13.129 de 26 de maio de 2015
acrescentou o Capitulo IV-A que traz em seu bojo sobre as medidas cautelares e
de urgência que diz:
Art. 22-A-. Antes
de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para
a concessão de medida cautelar ou de urgência.
Parágrafo único.
Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada
não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado
da data de efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída
a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida
cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único.
Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será
requerida diretamente aos árbitros.
A medida cautelar vem assegurar um direito
violado, ou seja, é a providência concreta tomada pelo órgão judicial para
eliminar uma situação de perigo, ela ocorre, por exemplo, quando a parte que
será demandada está dissipando todos os seus bens, neste caso poderá a parte
autora entrar com a medida cautelar de arresto.
Assim como no Código de Processo Civil a
medida cautelar é instaurada antes ou no curso da ação principal, sendo antes
ela é chamada de preparatória e sendo esta efetivada, tem-se o prazo de trinta dias para entrar com a ação principal.
Assim também na arbitragem ela cessa a eficácia se não instituir a arbitragem
dentro de trinta dias contados da efetivação da decisão.
A
Lei 13.129 de 26 de maio de 2015 acrescentou o Capitulo IV-B que trata da Carta Arbitral:
Art. 22-C. O árbitro
ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão
jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua
competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único.
No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça,
desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.
A
carta arbitral é uma espécie de carta precatória, esta por sua vez é um
instrumento utilizado pelo Judiciário quando existem indivíduos em comarcas
diferentes. É um pedido que um magistrado envia a outro de outra comarca
diferente da sua.
Assim, um juiz (dito deprecante), envia carta
precatória para o juiz de outra comarca (dito deprecado), para citar ou intimar o réu ou
intimar testemunha para comparecer aos autos. É uma competência funcional
horizontal, não havendo hierarquia entre deprecante e deprecado.
A
carta arbitral deverá funcionar da mesma forma que funciona a carta precatória,
onde o árbitro deprecante envia a carta para o árbitro deprecado e esse realiza
o ato.
6 SENTENÇA ARBITRAL
A
sentença arbitral tem eficácia como titulo executivo judicial, a Lei 9.307/96.
em seu artigo 31 traz em seu bojo o que se segue: “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.sendo que não
necessita de homologação no Poder Judiciário para produzir efeitos. No
artigo 18 da Lei da arbitragem estatui que: “O árbitro é juiz de fato e de
direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação
pelo Poder judiciário”. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
confirma de acordo com o que trata o artigo em tela:
REsp1102460RJ
RECURSOESPECIAL
2008/0255844-7
Ementa
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA-ACÓRDÃO ESTADUAL DANDO PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO DA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA, POR CONSIDERAR DESCABIDA A INCIDÊNCIA DA MULTA
DO ARTIGO 475-J DO CPC NO ÂMBITO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ARBITRAL.
INSURGÊNCIA DOS EXEQUENTES.
1. Para efeitos do artigo 543-C do CPC: No âmbito
do cumprimento de
sentença arbitral condenatória
de prestação pecuniária, a multa de
10% (dez por cento) do artigo 475-J do CPC deverá
incidir se o
executado não proceder ao pagamento espontâneo no
prazo de 15
(quinze) dias contados da juntada do mandado de
citação devidamente
cumprido aos autos (em caso de título executivo
contendo quantia
líquida) ou da intimação do devedor, na pessoa de
seu advogado,
mediante publicação na imprensa oficial (em havendo
prévia
liquidação da obrigação certificada pelo juízo arbitral).
2. O Código de Processo Civil, assim como a Lei da
Arbitragem,
confere a natureza de título executivo
judicial à sentença arbitral,
distinguindo apenas o instrumento de comunicação
processual do
executado. Com efeito, em se tratando de
cumprimento de sentença
arbitral, a
angularização da relação jurídica processual dar-se-á
mediante citação do devedor no processo de
liquidação ou de execução
em vez da intimação promovida nos processos
sincréticos (nos quais
ocorrida a citação no âmbito de precedente fase de
conhecimento).
Eis, portanto, a única diferença procedimental
entre o cumprimento
da sentença proferida no processo civil e o
da sentença arbitral.
3. Nessa ordem de ideias, à exceção da ordem de
citação (e não de
intimação atinente aos processos sincréticos), a
execução da
sentença arbitral condenatória
de obrigação de pagar quantia certa
observa o mesmo procedimento previsto para as sentenças
civis de
idêntico conteúdo, qual seja, o regime previsto nos
artigos 475-J a
475-R do CPC.
4. A multa de 10% (dez por cento) prevista no
artigo 475-J do CPC
(aplicável no âmbito do cumprimento de título
representativo de
obrigação pecuniária líquida) tem por objetivo
garantir a maior
efetividade e celeridade na prestação
jurisdicional, tornando
onerosa a recalcitrância do devedor em desobedecer
o comando
sentencial ao qual submetido.
5. Consequentemente, o afastamento da incidência da
referida sanção
no âmbito do cumprimento de sentença arbitral
de prestação
pecuniária representaria um desprestígio ao
procedimento da
arbitragem (tornando-a um minus em relação à
jurisdição estatal),
olvidando-se de seu principal atrativo, qual seja,
a expectativa de
célere desfecho na solução do conflito.
6. Caso concreto. 6.1. Em que pese a executada (ora
recorrida) tenha
afirmado "questionável" o procedimento arbitral
levado a termo no
presente caso "sob graves aspectos" (fl.
e-STJ 92), não consta dos
autos a notícia de existência de demanda na busca
de invalidação do
instrumento conclusivo daquele procedimento, a
atual sentença
arbitral. 6.2. O
adimplemento voluntário da obrigação pecuniária
(certificada no título executivo judicial)
somente ocorre quando o
valor a ela correspondente ingressa no campo de
disponibilidade do
exequente. Assim, permanecendo o valor em conta judicial
ou mesmo
indisponível ao credor, por opção do devedor,
mantém-se, por
evidente, o inadimplemento da prestação de pagar
quantia certa, o
que autoriza a imposição da multa de 10% (dez por
cento) sobre a
condenação (REsp 1.175.763/RS, Rel. Ministro Marco
Buzzi, Quarta
Turma, julgado em 21.06.2012, DJe 05.10.2012). 6.3.
Desse modo,
sendo certo que a indicação de crédito para penhora
não configura
pagamento voluntário, mas, sim, mera garantia para
fins de futura
impugnação da sentença exequenda, restou
inobservado o prazo
quinzenal previsto no artigo 475-J do CPC, razão
pela qual se
afigura impositiva a reforma do acórdão estadual,
devendo ser
restaurada a incidência da multa de 10% (dez por
cento) cominada
pela magistrada de primeiro grau.
7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao
rito do artigo
543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008[27].
Trata-se
de maior eficácia para o cumprimento da sentença, e no artigo 26 da lei, têm-se os requisitos obrigatórios da
sentença como se segue:
Art. 26. São requisitos obrigatórios da
sentença arbitral:
I - o relatório, que
conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos
da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
III - o
dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem
submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o
caso; e
IV - a data e o
lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A
sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá
ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros
não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Se faltar um desses requisitos mencionados
acima a nulidade da sentença arbitral poderá ser imposta, nos termos do artigo
32, inciso III, da lei da arbitragem.
A sentença arbitral produz todos seus efeitos
entre as partes, e os seus efeitos se estendem também aos seus sucessores.
Conforme já mencionado no parágrafo anterior ocorre a nulidade da sentença
arbitral nos termos do artigo 32 da Lei da arbitragem veja na íntegra:
Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nula a
convenção de arbitragem;
II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não
contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos
limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção
passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12,
inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata
o art. 21, § 2º, desta Lei.
O inciso I foi alterado pela lei 13.129/2015,
no entanto resta dizer que se for nula a Convenção de Arbitragem têm-se a
contaminação de toda a arbitragem, desencadeando a anulação da sentença arbitral.
Nos casos previstos em lei a parte interessada também poderá requerer junto ao
Judiciário a nulidade da sentença, que é o que estatui o artigo 33da lei, já
com as alterações da Lei 13.129 de 26 de maio de 2015 que diz:
Art. 33. A
parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a
declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.
§ 1o A demanda para a declaração de nulidade da
sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum,
previstas na Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo
de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva
sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
§ 2o A sentença que julgar procedente o pedido
declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará,
se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral.
§ 3o A declaração de nulidade da sentença
arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e
seguintes da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução
judicial.
§ 4o A parte interessada poderá ingressar em
juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro
não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.
Se a sentença for parcialmente obscura ou
contraditória, sua nulidade se dará no prazo de até noventa dias depois de
notificado da mesma, e sendo o pedido julgado procedente por sentença, esta
anulará a sentença arbitral, caso em que o arbitro ou o tribunal estará na
obrigação de prolatar uma nova sentença arbitral. Também se dará em casos de
falta ou nulidade da citação, inexigibilidade do titulo, penhora incorreta ou
avaliação errônea, por ilegitimidade das partes, e ainda o excesso de execução,
e até em casos de sentença citra petita.
As sentenças arbitrais podem ser de natureza
terminativa e definitiva conforme as palavras de Luiz Antonio Scavone Junior
que assim se expressa:
As sentenças
arbitrais, assim como as judiciais, podem ser, portanto: a) Terminativas, de
conteúdo meramente processual, quando, por exemplo, reconhecerem a invalidade
do compromisso arbitral ou o impedimento ou suspeição sem que haja
possibilidade de substituição do arbitro, porque assim foi convencionado (art.
12,I e II, da Lei da Arbitragem); b) Definitivas, aquelas que reconhecem o
direito de uma das partes e podem ser, assim como as sentenças judiciais,
condenatórias, constitutivas ou declaratórias[28].
A sentença condenatória como o próprio nome
diz estabelece uma sanção, uma pena para ser cumprida pela parte vencida, e
esta sentença tem força de título executivo judicial. A sentença constitutiva
irá criar ou modificar uma relação jurídica, ou seja, um novo estado jurídico. Já
a sentença declaratória, serve para declarar a existência ou a inexistência de
um novo liame jurídico.
E por fim a sentença arbitral estrangeira, o
artigo 34 e 35, assim estatuem:
Art. 34. A sentença arbitral estrangeira
será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais
com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo
com os termos desta Lei.
Parágrafo único.
Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do
território nacional.
Art. 35.Para ser
reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está
sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça.
A arbitragem é um dispositivo utilizado
também em vários outros países com grande sucesso, para tanto para que a sentença
arbitral venha ser reconhecida aqui no Brasil, ou executada aqui, deverá ser
feita com a devida observância dos tratados internacionais e com a eficiência
do ordenamento interno. A sentença proferida no estrangeiro antes da mudança da
lei da arbitragem pela lei 13.129/2015 deveria ser homologada no STF, Supremo
Tribunal Federal, ocorre que com a mudança efetivada pela lei 13.129/2015 agora
se dá a homologação pelo STJ. Superior Tribunal de Justiça, para poder ser
reconhecida e executada no Brasil. Nesse sentido a jurisprudência traz o
fortalecimento da tese:
AGTE. : M B V COMMERCIAL AND
EXPORT MANAGEMENT
ESTABLISMENT
ADVDO. : EVANDRO CATUNDA
DE CLODOALDO PINTO E OUTROS
AGDO. : RESIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
ADVDO. : MARCIA SERRA
NEGRA E OUTROS
ADVDO. : ANDRÉ CARMELINGO
ALVES
EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas
sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a
existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa
brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo,
presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de
autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo
Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante:
agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a
edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade
e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem -
a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui,
na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa
interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente
dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença
arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da
decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no
Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia
homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à
solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de
"guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de
constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem(L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese,
do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos
tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a
execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da
cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da
jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade
declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a
manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da
celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º,
XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam
inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu
objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à
instituição da arbitragem, recorrer
ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso,
e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas
redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e
art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder
Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da
Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os
efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)[29].
Nos contratos internacionais em regra se
estabelece a convenção de arbitragem entre as partes, com isso o cumprimento da
sentença arbitral se dá de forma natural quando há controvérsias entre as
partes, pois não se admite no mundo das corporações até mesmo por questão moral
o seu descumprimento, o que faria com que a parte vencedora buscasse o Poder
Judiciário para executar o título executivo proveniente da sentença arbitral,
pois isso traria sem medo de errar um descrédito em todos os aspectos para o
movimento empresarial.
Assim Carlos Alberto Carmona enumera alguns
elementos morais que fazem com que em regra sejam cumpridas todas as decisões
arbitrais:
Imagem negativa daquele que descumpre a sentença;
Pequeno numero de decisões judiciais que infirmam a
sentença em razão da crescente especialização dos órgãos arbitrais e da
tecnicidade empregada; O boicote e as sanções corporativas, a exemplo da
impossibilidade de atuação no mercado de acordo com as regras da câmara
arbitral da Bolsa de Mercadorias e Futuros[30].
Por essas razões em regra a maioria dos casos
em que necessitam de fazer uso da convenção da arbitragem para dirimir certas
controvérsias, a sentença é cumprida pela parte que foi achada em falta, sem a
necessidade de executá-la no Judiciário, pois do contrário traria um aspecto
negativo na comercialização de seus produtos ou serviços com o não cumprimento
do que foi determinado na sentença arbitral.
6.1 DA
TRANSIGÊNCIA NO CURSO DA ARBITRAGEM
Assim como no Judiciário, na arbitragem
sempre que as partes transigirem, ou seja, entrarem em acordo quanto as
controvérsias, poderão pedir ao árbitro que declare tal fato mediante sentença
arbitral, que conterá os requisitos do artigo 26 da lei da arbitragem.
Desta maneira, certeiras são as palavras de
João Roberto Parizatto:
A arbitragem visa
também eventual composição amigável entre as partes, que será causa de extinção
da pendência existente entre as mesmas. A conciliação de qualquer forma, sendo
boa para as partes, atinge o objetivo da instauração da arbitragem. Se, em
qualquer momento da arbitragem, as partes que a instituíram, chegarem a um
acordo amigável acerca do litígio (objeto da arbitragem), deverão estas
comunicarem os termos de tal composição ao árbitro ou ao tribunal arbitral, a
quem competirá declarar tal fato, mediante sentença arbitral, que conterá os
requisitos constantes do artigo 26 da lei em comento. Na manifestação das
partes, a cerca da composição, deverá naquela mencionar os termos desta,
fazendo-se, ainda, menção sobre as despesas da arbitragem[31].
Não obstante, o intuito do instituto da
arbitragem visa uma sentença que solucione as controvérsias, e no caso da
composição amigável é exatamente isso que ocorre, pois o árbitro estará
homologando essa transação em sentença arbitral dando força de título
executivo, e produzindo todos os efeitos de uma sentença dada pelo Poder
Judiciário. E os requisitos do artigo 26 da lei em comento, deverão estar
presentes na sentença, e por fim não ficando de fora as eventuais despesas que
ocorreram com a arbitragem.
Na convenção de arbitragem a sentença não é
passível de recurso, por força do artigo 18 da lei da arbitragem, no entanto no
artigo 30, inciso II, a lei prevê uma espécie de embargos de declaração,
portanto nas palavras de Parizatto fica estabelecido o que se segue:
Tal solicitação
caberá quando houver na sentença, obscuridade, dúvida ou contradição e quando
for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a decisão. Para que se
admite a providencia facultativa constante do artigo 30, da lei nº 9.307, de
23-9-96, exige-se que no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento da
notificação (art. 29) ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte
interessada, mediante comunicação ao árbitro ou ao tribunal arbitral, dando
suas razões, nesta espécie de recurso contra a sentença arbitral. Exige-se que
haja na sentença, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão sobre ponto que
devia pronunciar-se a decisão[32].
A dúvida é permitida, como fator de embargos
de declaração na arbitragem, sobre pontos que ficaram obscuros, ou seja, não há
clareza naquilo que foi fundamentado. E a contradição se dá quando na sentença
faltou coerência entre o fato e a posterior conclusão da mesma, com isso o
árbitro ou Tribunal Arbitral terá o prazo de dez dias para aditar a sentença
arbitral e notificar as partes na forma do artigo 29.
CONCLUSÃO
A seara da Justiça infelizmente não tem muito
que comemorar tendo em vista não estar caminhando na mesma velocidade que os
demais ramos da sociedade, com isso obtendo insatisfação e ineficiência na
solução jurisdicional estatal, processos morosos, empilhados nos tribunais
aguardando anos para serem julgados.
Por outro lado, nota-se que o Congresso
Nacional tem buscado alternativas eficazes para resolver pelo menos em parte
essas questões da morosidade da Justiça nacional, tais como o novo Código de
Processo Civil, que entrará em vigor em 2016, estando agora a Lei da Mediação lei
13.140/2015 aprovada pelo Senado Federal no dia 02 de Junho de 2015, e a Lei da
Arbitragem que ganhou algumas mudanças para melhorar ainda mais seu desempenho,
através da lei 13.129 de 26 de maio de 2015, mostrando que os juristas e
estudiosos da área, começaram a depositar confiança nos meios alternativos de
solução de conflitos. Dentre os meios alternativos o mais tradicional e
eficiente é a Arbitragem, sendo ela destinada à solução de grandes e complexos
conflitos, contando como pontos positivos, a celeridade, o sigilo, a
informalidade e a possibilidade do julgamento ser feito por equidade sem
menosprezar a especialização dos árbitros.
Por se tratar de atos e procedimentos
reduzidos, a arbitragem proporcionará uma rápida solução da lide para as partes
envolvidas, sem contar que a decisão arbitral não ficará à mercê de inumeráveis
recursos, que na maioria são meramente protelatórios, muito embora o artigo 17
do atual Código de Processo Civil determina que é considerada litigância de
má-fé a interposição de recursos manifestamente protelatórios, na prática não é
o que se vê, e o artigo legal não tem sido usado para punir os que assim agem.
As partes optando pelo procedimento arbitral estarão
sendo amparadas contra a publicidade dos atos judiciais, tendo em vista que a
arbitragem zela pela confidencialidade dos seus atos. O que traz enorme
vantagem, pois os setores produtivos tendem a preservar patrimônios que envolvam
marcas, patentes, marketing, dentre outros.
A economia desse procedimento é relevante em
relação aos gastos dispendiosos dos processos a que são submetidos ao Poder
Judiciário, devido as custas processuais, sucumbência, honorários advocatícios,
diligências, peritos, assistentes técnicos, recolhimento de preparo para entrar
com recursos, dentre outros o que torna o processo judiciário muito oneroso.
O procedimento arbitral permite às partes que
se apresentem de modo menos solene, permitindo com isso uma maior participação
ativa das mesmas, podendo elas se dirigir aos árbitros estipulando as regras e
os procedimentos que serão adotados para a composição da lide. A liberdade de
escolha é de suma importância, pois as partes fazendo a escolha do árbitro que
poderá ser uma pessoa dotada de conhecimentos técnicos necessários para
solucionar a lide. Por essas vantagens e outras que não foram abordadas, pois
são várias que são apresentadas dentro do dispositivo legal, fica claro que a
arbitragem traz eficiência e celeridade no seu dispositivo e foi essa a
intenção do legislador, como meio de desafogar o Poder Judiciário. Cabe agora
aos operadores do direito o devido desenvolvimento e aplicação dessa lei aos
casos concretos que forem surgindo, bem como a divulgação desse dispositivo
para os mais variados setores da economia, para que venham conhecer a
arbitragem como meio de solucionar conflitos.
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2012. p.166
[6] NUNES, Rômulo José Ferreira. Responsabilidade civil do estado por atos
juridicionais. São Paulo: LTR, 1999. p.127
[7] PASSOS, J.J. Calmon de. O problema do acesso à justiça no brasil.
Revista de Processo, São Paulo, n. 39, p. 78-88, mar. 1997
[8] Disponivel em: http://
jota.info/começa-a-segunda-etapa-da-reforma-do-judiciario. Acesso em 06 de jun.
2015
[9] Disponivel em: http://
jota.info/começa-a-segunda-etapa-da-reforma-do-judiciario. Acesso em 06 de jun.
2015
[10] Disponível
em:http://www.mediarconflitos.com/2006/07/o-que-mediao-de-conflitos.html.
acesso em 28 nov.2015.
[11] MUJALLI, Walter Brasil. A nova lei da arbitragem. São Paulo:
LED- Editora de Direito, 1997.p.52
[12] FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi
Lamêgo. Lei da arbitragem comentada.
São Paulo: Saraiva, 1997. p21
[13] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo:
Malheiros, 1997. p 16
[14]MUJALLI, Walter Brasil. A nova lei da arbitragem. São Paulo:
LED- Editora de Direito. 1997. p.39
[15]MUJALLI, Walter Brasil. A nova lei da arbitragem. São Paulo:
LED- Editora de Direito. 1997. p.40
[16]MUJALLI, Walter Brasil. A nova lei da arbitragem. São Paulo:
LED- Editora de Direito. 1997. p.40
[17]MUJALLI, Walter Brasil, A nova lei da arbitragem. São Paulo:
LED- Editora de Direito. 1997. p.46
[18]MUJALLI, Walter Brasil, A nova lei da arbitragem. São Paulo:
LED- Editora de Direito. 1997. p.47
[19] FURTADO, Paulo, BULOS, Uadi
Lamêgo. Lei da arbitragem comentada. Saraiva,
1997. p. 21
[20] Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1029685/artigo-114-da-constituicao-federal-de-1988.
acesso em 14/mai/2015
[21]SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e o poder judiciário. São
Paulo: LTr, 2001. p.42,43
[22]CARMONA, Carlos Alberto, A arbitragem no processo civil. São
Paulo: Malheiros, 1993. p. 71 e 74
[23]STRENGER, Guilherme Gonçalves. Do juízo arbitral. RT 607. p. 27
[24]MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais.7. ed. São
Paulo: Malheiros,1995. p.219
[25]PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem comentários à Lei 9307, de
23-9-96. São Paulo: LED- Editora de Direito, 1997. p.105
[26]PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem comentários à Lei 9307, de
23-9-96. São Paulo: LED- Editora de Direito, 1997. p.71, 72
[27]Disponívelem:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=senten%E7a+arbitral%2C+titulo+executivo&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true.
Acesso em 28 nov.2015.
[28]JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Manual de arbitragem. 4º ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.151
[29]Disponívelem:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28arbitragem+titulo+executivo+judicial%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/okswec3.acesso
em 28 nov.2015.
[30]CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo:
Malheiros, 1997. p. 303
[31] PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem comentários à Lei 9307, de
23-9-96. São Paulo: LED- Editora de Direito, 1997. p.92,93
[32] PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem comentários à Lei 9307, de
23-9-96. São Paulo: LED- Editora de Direito, 1997. p.96
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